本文是复恩法律的陆璇理事长于2021年12月举办的“第三届公益行业法律合规发展论坛上海场”上的主题演讲内容。这场论坛的主题是“慈善创新·法治护航”，讨论了公益组织面临的政策环境和行业发展方向。其中，复恩法律的理事长陆璇与其他资深专家一道围绕“慈善金融”等议题展开了探讨。关于该论坛的更多介绍请见复恩早前的文章：慈善组织资产管理有哪些新趋势？| 第三届公益行业法律合规发展论坛暨《慈善法》修订系列沙龙第十场。现整理陆理事长的发言内容如下。

我在2003年是以志愿者的身份进入到公益行业，在2012年的时候才发起成立了上海复恩社会组织法律研究与服务中心。复恩也是一个社会组织，对很多公益组织面临的困难和做的倡导也是挺理解的，完全可以共情。这些年，复恩也和很多金融机构打交道。我们感受到，目前金融机构在公益慈善领域的探索主要有四个趋势：

趋势一

在传统公益慈善领域探索的深化。金融机构本身也肩负配合落实国家战略的责任，过去是参与扶贫，现在是乡村振兴。一些金融机构考虑在向客户销售服务产品时，承诺捐赠出一部分佣金或者管理费用于公益慈善事业，这是传统慈善模式捐赠的一种升级与更新，与市场品牌形象的塑造相结合。此外，现在很多金融机构也在设立公益基金会，比如银行、证券公司、私募基金都成立了自己的企业基金会，这是一个很明显的需求，和国家所提出的第三分配、共同富裕的政策方向完全契合。

趋势二

公益服务成为金融机构增值服务的一部分。私人银行、信托公司以及私募股权投资基金等金融机构在服务客户时，已经洞察到客户多层次的需求，把对客户的公益服务看作增值服务的一部分，提供附加的慈善顾问服务，但是可能目前还没有普遍地设计与开发出来像美国富达慈善基金DAF（Fidelity Charitable Donor-Advised Fund）那样的慈善产品，把客户的慈善需求全部吸纳，或者做更深度的连接。我们已经看到了这些公益服务产品的研发，走下楼梯的声音已经听到了。这对慈善组织也是一个很大的警醒，如果再不努力的话，可能就会出现很多这样的金融机构，聘用专业的慈善顾问建立慈善服务的渠道和体系，这已经是一个非常明显的趋势。

趋势三

参与慈善组织的资产管理。财产的保值增值对慈善组织的独立健康发展挺重要的。同时，一部分金融机构认为这个事情还是可以做的，因为有些基金会有体量较大的慈善财产，这属于非常耐心的资本，并不需要很高的回报，是非常优质的资产。“第三次分配”提出来之后，会有大量的企业和先富起来的慈善家会考虑把钱捐给公益组织或基金会，这也是慈善组织资产管理需求的背景因素。

趋势四

出现了影响力投资和ESG（社会责任投资）。其实，复观律师事务所（我们合作的社会企业型律所）是最早在Lexology这个面向全球的英文专业法律网站上发表报告和文章介绍中国的ESG和影响力投资现状的，包括介绍国家的相关法律政策文件。对于公益组织来说，了解ESG的发展趋势、如何与企业合作以及影响力投资的发展情况，是非常重要的行业知识；而且，与ESG相比较，影响力投资与公益事业的关联度更大，因为影响力投资更看重被投资企业的社会效应。中国的很多投资基金现在都在做所谓的“影响力投资”，虽然影响力评估的工具还没有统一，是不是能认定为真正的影响力投资还有一些不同看法，但是这个趋势已经非常明显了。

目前公益与金融在跨界时，遇到的最大的难点是信息不对称，金融机构与公益组织互相之间都不是特别了解，但金融机构从业人员学习能力、资源拓展能力相对来说比较强，反过来，目前公益行业的成熟度与金融行业没法比，机构的发展程度和人才相对偏弱，公益组织还是要不断提升专业度。目前，慈善专业知识资源的可获得性比较差，但获取金融相关的课程相对简单一点，上海高校有各种金融学院，资源其实有很多，而且金融人才也更多。

应该加强慈善通识教育，让更多金融机构的人了解公益。面向金融行业的慈善课程还是太少了，需要经常开展交流活动，把公益组织对于慈善的专业理解或者专业知识跟金融界的人分享，这个工作下一步还是蛮重要的。这个责任还是要放在慈善组织这边，一方面加强人才建设，推动国家开展慈善教育；另一方面，要跟金融机构多互动。《上海市慈善条例》颁布了，里面提到慈善行业组织，如果有一个上海的慈善行业组织，不能只是慈善组织作为其会员，像金融机构就应该专门请进来，而且可以成立专门的委员会，做“慈善加金融”方面的探索。这样有利于对慈善金融感兴趣的公益人和金融人走在一起，可以打破行业信息壁垒，一起共创，这是未来的一个方向。如果有这样的一个平台，能更加有效的推动慈善金融的发展。

不是仅限于上海，全国都有这方面的需求，今天我有点担心，一些中小型的公益组织，是否会觉得我们刚刚谈论的话题太高大上了，是不是只有大的基金会、公益组织或者金融机构才需要了解。在这里，我想说一点，复恩和在座的各位所做的很多努力是希望中小型的公益机构能够向专业化的方向发展，这样，在对接慈善捐赠的时候，更多的机构能够向社会提供更加专业的服务。慈善行业专业化是未来的发展趋势，目前优秀且专业的社会组织数量还是偏少，整个上海社会组织的数量大约是1.7万个，而真正获得政府评估等级3A以上的社会组织大概是2800多个（这个数字里面还包括一些互益性的行业协会商会，不是公益性社会组织），多数社会组织没有参加过等级评估，或是因为专业化、规范化程度不够；或是因为没有实体化运营，在没有资源、人力保障的情况下无法应对评估工作。大家还是要不断提升专业度，行业整体专业化的发展会给公益组织带来更多的机遇，至少十年之内这个行业都还是一个非常朝阳的产业。公益组织要保持这样的信心，往这个方向去努力，面对的这些挑战突破了以后，专业化就是公益组织的优势。

公益破圈还是要面向社会、面向大众去做一些工作。复恩最近在做一个项目，叫做“益两”，类似于公益百科平台，凝聚了复恩以及很多专业志愿者的努力，目前正在开放合作，诚邀更多的公益组织能够把知识贡献到这个平台上，向社会传播更多的公益行业的专业知识。现在公益发展的趋势是非常明显的，其实这是人的需求的提升。例如，非现金捐赠不是没有人捐，而是很难捐出去，不具备一定体量的公益组织根本接收不了大量的物资捐赠，更不要说珠宝、字画等艺术品，这都是摆在公益组织面前的一些课题。有了专业知识的储备、专业能力的保驾护航，这样的捐赠也就可以接受了。

不管是捐赠也好，热衷于志愿服务也好，这背后体现了，中国整体的发展导致精神文明方面的需求也在强劲地增长。特别像上海这样的国际大都市，它的公益资源是非常优质的。明年，复恩会做更多面向社会的公益项目，当然也会继续跟进慈善法的修订。理论上说，法律一定是滞后于社会发展步伐的，但我们期待未来的立法能够对公益和金融之间的创新有一定的鼓励和支持。比如，有金融机构所举办的企业基金会所开展的一些面向金融机构客户的慈善服务，是否可以不纳入公开募捐的范围，可以定义为非公开募捐或定向募捐，这样，很多非公募基金会都可以服务好自己所在圈层的慈善需求。现在公募基金会太少了，目前上海一共只有20多个，让大量的非公募基金会转成公募基金会也不够现实。可以考虑的是，一方面落实公募资格申办条件的透明化，让想转公募的基金会可以转的成，另一方面也要扩大对“定向募捐”的概念边界。期待慈善加金融，让慈善更专业且可持续。

编者荐语：

最近，有多家基金会向复恩反馈，有诈骗分子冒用他们的名义进行诈骗。不但使基金会的公信力受损，有时还发生银行账户被突然冻结的情况，导致资金无法调动。复恩由此向专长刑事程序的杨卫华律师约稿 ，本文为广大慈善组织提供了提前预防的建议与化解困境的思路。

关于利用慈善捐赠进行诈骗的实例，请见复恩法律的前一篇推文：《捐赠能挣钱了！你离上当受骗不远了……》

近日，我们连续接到数个慈善组织的紧急咨询。它们都遇到了一个类似情况：银行账户突然被公安机关冻结，资金无法调动。

这咋回事？经查询，原来是公安机关在侦查某些网络诈骗案时发现有涉案资金支付到了慈善组织的银行账户（即募捐账户），故对银行账户进行冻结。

显然，这些慈善组织遇到了“慈善诈骗”。“慈善诈骗”是专指犯罪分子打着慈善的旗号进行的诈骗活动。2022年1月12日，中国慈善联合会发布公告提醒公众警惕此类“慈善诈骗”。2022年3月10日，南都公益基金会还就慈善诈骗发布了《严正声明》。

然而，有一个新动向值得高度关注。此前的“慈善诈骗”利用的往往是慈善组织的公信力，一般不会与慈善组织直接产生资金关系，对慈善组织自身的日常资金划拨不会产生直接影响。但本文所述的情况却导致了慈善组织的银行账户被公安机关冻结。这说明，确实有初步证据表明，涉案诈骗资金进入了慈善组织的银行账户。
与其他企事业单位的银行账户不同，慈善组织的银行账户常常是对外公开的，公众可以非常方便地在相关网站上获得账户信息。尤其是具有公开募捐资格的慈善组织，如果在互联网慈善公开募捐平台上有公开筹款活动，那么任何人都可以在线向其账户进行捐赠。这是一个“软肋”。某些别有用心的犯罪分子很容易利用募捐账户的这种公开性，推出不同以往的新型“慈善诈骗”。这种新型“慈善诈骗”可能会直接导致募捐账户被冻结；如不提前防范、及时化解，将给慈善组织的日常运营产生极大的负面影响。广大慈善组织应引起高度关注。
冻结属于公安机关的刑事侦查措施之一，其产生的实际效果就是被冻结的银行账户可以存入但不能取出。按照《刑事诉讼法》第144条的规定，公安机关根据侦查犯罪的需要可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条有类似的规定。
需要注意的是，这两个法条里讲的冻结对象包括“汇款”。汇款是指犯罪嫌疑人利用银行账户作出的资金拨付行为，它并不要求付款账户、收款账户必须属于犯罪嫌疑人本人。这就意味着针对犯罪嫌疑人的冻结措施可能溢出犯罪嫌疑人自身，第三方的银行账户很可能成为冻结对象。只要该等第三方银行账户，比如慈善组织的募捐账户，收到过犯罪嫌疑人拨付的资金，公安机关就有权查询或冻结。所以，十五部门联合发布的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条直接将“涉案财物”定义为“公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种财产和物品。”
当然，公安机关查询、冻结银行账户需要遵循一定程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第238、239条规定公安机关向金融机构等单位查询、冻结涉案银行账户时应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助查询财产通知书或协助冻结财产通知书，通知金融机构等单位协助办理。协助冻结财产通知书上应明确冻结财产的账户名称、账户号码、冻结数额、冻结期限、冻结范围以及是否及于孳息等事项。
同理，冻结后的解冻也需要遵循一定程序。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第3条第3款规定“查封、冻结的涉案财物，除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前作出处理。法律和有关规定另有规定的除外。”也就说，极端情况下，解冻可能要到整个案件判完之后才可能进行。在募捐账户被冻结、日常运营无米下锅的情况下，有几个慈善组织能等待这么长时间？

所以，对于募捐账户可能被冻结的情况，慈善组织有必要未雨绸缪，提前预防，及时化解。以下建议可供参考：

1.三条提前预防的建议

1.1.公募组织的募捐账户可以和基本账户分开。民政部颁布的《慈善组织公开募捐管理办法》第10条只是要求募捐方案中必须包括银行账户。但并未把银行账户类型限定为基本账户。鉴于基本账户对财务运营的重要性，一旦被冻结将会影响巨大。慈善组织可以考虑另行开设一般账户作为募捐账户，在募捐账户和基本账户之间建立防波堤。毕竟面向公众在线筹款的募捐账户被冻结的可能性最高，用一般账户作为募捐账户，可以最大程度上降低募捐账户被冻结对组织运营带来的负面影响。

1.2.建立对募捐账户的日常监控和反馈机制。慈善组织应根据过往财务经验和募捐项目性质对募捐账户进款情况进行逐日监控。一旦发现异常，比如，不是“99公益日”等筹款活动日，某日突然出现成千上万笔小额捐助，慈善组织应及时关注动向，必要时提前向主管部门或公安机关汇报，并留存汇报资料。同时，慈善组织要向社会公布联系方式，鼓励公众一旦发现有涉及该组织的诈骗活动，可及时向该组织举报。
1.3.建立开户银行通报机制。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》没有要求公安机关在查封、冻结账户时负有通知义务。所以，慈善组织往往是在募捐账户已被冻结多日、自己再去操作时才发现账户被冻结的。这之间有个时间差。为缩短时间差，慈善组织可事先与开户银行沟通，请它在遇到公安机关查询、冻结账户后及时向慈善组织通报，以便慈善组织第一时间与公安机关沟通协调解冻事宜。当然，根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第54条之规定，开户银行也不能在冻结前向当事人泄露信息。

2.三条及时化解的建议

2.1.援引《民法典》积极要求解冻。最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》存在一个法律漏洞。该司法解释第10条一方面规定他人无偿取得诈骗财物的应当追缴，另一方面又规定他人善意取得诈骗财物的不予追缴；但却没有规定他人善意无偿取得诈骗财物的，比如犯罪分子主动用赃款向慈善组织募捐账户捐款，是否应该追缴。这是一个无论在理论上还是在实务中都存在争议的问题。
因此，如果公安机关根据该司法解释冻结、甚至追缴募捐账户中的涉案捐款，慈善组织可援引《民法典》第660条据理力争、要求解冻。该条规定“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付”。举轻以明重，公益赠与合同都不得撤销，则已主动向慈善组织募捐账户交付的捐款，更不必退回。公安机关无权冻结收到此类捐款的募捐账户。

2.2.积极寻求主管部门的帮助。根据《慈善法》第6条，民政部门是慈善组织的行政主管部门，少数类型的慈善组织还存在业务主管部门。与慈善组织相比，这些行政主管部门或业务主管部门具有更好的协调沟通能力。出现募捐账户被冻结情况时，慈善组织应积极向主管部门汇报，及时寻求组织的帮助。

2.3.注意相关期限，积极行使相关权利。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第35、40条规定公安机关在采取冻结措施后应及时查明案情，经查冻结的财物确实与案件无关的，应在3日内解冻。相关金融机构接到协助解除冻结财产通知书后应及时解冻。如果公安机关拒绝解冻，慈善组织可依据该规定第51条向该公安机关申诉或控告。该公安机关应在收到申诉、控告之日起30日内作出决定并书面告知。慈善组织对处理决定不服的，还可向上级公安机关或同级检察院申诉。错误冻结造成损失的，慈善组织可以申请国家赔偿。

以上是在现有法律框架内提出的几点建议。这些建议当然是治标不治本的。如想一劳永逸、彻底杜绝此类现象，我们还需在立法层面作出改进。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第30条规定公安机关不得冻结金融机构存款准备金和备付金等十三类账户和款项，慈善组织的银行账户不在其列。但该条第14款规定“其他法律、行政法规、司法解释、部门规章规定不得冻结的账户和款项”也不得冻结。
考虑到慈善组织银行账户的公开性和公益性，我们建议民政部援引该条该款，协调相关部门，制定部门规章，将慈善组织的银行账户纳入不得冻结的账户之列。